Encore un effort pour civiliser le mariage !

Par Bruno Bernardi.

Philosophe, directeur de programme au Collège international de philosophie. B.Bernardi coordonne, avec J.Saada, le cycle de rencontres « Politiques au temps présent ».


Intervention d’ouverture de la séance « Le mariage disputé entre la nature, la loi et les mœurs : la modernité serait-elle bègue ?« , 7 février 2013.


Aborder un débat aussi contemporain que celui qui nous intéresse ce soir en parlant du XVIIIe siècle pourrait paraître saugrenu. On chercherait en vain, au siècle des Lumières, l’idée d’un mariage entre personnes du même sexe. Pourtant, je crois que c’est le moment où se forme le cadre de pensée qui rendra cette idée possible. Pour justifier cette affirmation, je montrerai successivement pourquoi le mariage devient un problème pour les modernes, comment celui-ci est pensé sous la problématique générale du rapport entre la loi et les mœurs, et en quel sens nous en sommes héritiers.


Il sera commode, en raison de la position qui est la sienne dans son siècle et des positions qu’il prend sur cette question, de prendre pour repère les trois modalités principales sous lesquelles la question du mariage est abordée par l’œuvre de Rousseau.


La Nouvelle Héloïse est en large partie consacrée à une réflexion sur le mariage, singulièrement au conflit dont il est l’objet entre les convenances sociales et les inclinations d’une libre subjectivité. La question n’a rien de nouveau, bien qu’on puisse observer qu’elle est perçue avec une acuité particulière à l’âge classique comme en témoigne le théâtre, de Molière à Marivaux. Mais Rousseau la configure de façon inédite. Il ne s’agit plus de penser le consentement comme condition minimale et le désir comme condition optimale du mariage, mais bien de faire du choix personnel son fondement. Cette représentation commande la figure, à la fois fiction et réalité, de ce que l’on qualifiera selon que l’on voudra de « mariage d’amour » ou de « mariage bourgeois ». L’important est ici d’observer un changement du paradigme dominant chez les modernes : de l’alliance entre familles à la relation nouée entre personnes singulières.


D’un autre point de vue, le Discours sur l’origine de l’inégalité, sous la forme d’une discussion avec Locke, avait donné lieu à l’expression d’une opposition aussi décisive. Locke qui, dans l’ordre politique, se place résolument dans une perspective conventionnaliste (il n’y a de gouvernement civil que fondé sur le libre consentement des individus) avait tenu à donner au mariage un fondement en nature (c’est la procréation qui en serait le socle). Rousseau récuse cette idée en montrant que la famille ne s’inscrit dans la pérennité qui définit une institution sociale que par la volonté de ceux qui s’y reconnaissent librement liés. On notera au passage qu’il s’oppose à Locke selon le même principe sur le statut de la propriété. L’enjeu de leur différend est l’extension du conventionnalisme : restreint à la société politique par Locke, il est étendu à la sphère entière des rapports sociaux (la société civile) par Rousseau.


La question du mariage des protestants est l’occasion pour lui de formuler une troisième thèse. Depuis la révocation de l’Édit de Nantes, une application drastique de la règle cujus regio ejus religio (interprétée à rebours de sa finalité originaire) avait abouti à un résultat juridiquement intenable : seuls les catholiques pouvaient se marier, avec cette conséquence logique qu’à eux seuls était assuré la filiation légale et la patrimonialité. En dénonçant cette iniquité, Rousseau met en évidence l’impérieuse nécessité, induite par la pluralité des croyances, de donner au mariage un statut proprement civil. Non seulement, donc, le mariage est une institution sociale, et pas une donnée de nature, mais il faut y reconnaitre à proprement parler une institution politique qui relève de la loi.


Ces trois thèses, prises ensemble, montrent à quel point les grands bouleversements qui affectent la société moderne (l’émergence de la forme sujet, la reconnaissance de la liberté de conscience et la représentation de la société comme association volontaire) impliquent une redéfinition en profondeur du mariage et de la famille. C’est pour rendre compte de ces bouleversements que se développe, depuis les débuts de la modernité mais de façon particulièrement forte au XVIIIe s, une discussion générale sur les rapports entretenus par la loi et les mœurs.


Les rapports entre les lois et les mœurs sont constamment interrogés dans la modernité. Il est hors de question de présenter ici les diverses façons dont cette problématique a été traitée, encore moins les changements successifs intervenus dans sa configuration. Tout au plus peut-on observer que c’est toujours sous la forme d’un cercle qu’elle se présente. Un cercle dont Machiavel a donné la première formulation (Discorsi I, 18) : « comme les mœurs, pour se maintenir, ont besoin des lois, les lois à leur tour, pour être observées, ont besoin des mœurs ». Au XVIIIe s, Montesquieu, Rousseau et Hume y reviendront chacun de façon spécifique. Cette question sera encore au centre des préoccupations de la révolution française et des réflexions que celle-ci a suscitées, notamment chez les contre révolutionnaires.


Mais on peut essayer de rendre compte grossièrement des raisons qui, dans un même mouvement, ont rendu cette relation décisive et ont presque toujours interdit de la penser comme détermination univoque d’un terme par l’autre. En effet, on peut penser que c’est paradoxalement la fragilisation du statut des mœurs qui a le plus contribué à leur donner une si grande importance chez les modernes. Les conceptions traditionnelles accordaient aux mœurs le statut de l’évidence. Évidence de fait d’abord : comme ensemble des formes d’existence sociale et des valeurs dont celles-ci sont porteuses, les mœurs constitueraient ce toujours déjà-là que l’organisation politique de la société devrait refléter et conforter. Dans l’imaginaire politique du siècle des Lumières, la Chine représente une butte témoin et un cas limite de cette figure. « À la Chine » dit Montesquieu (EL, XIX, 12) « il n’y a point de lois, pour ainsi dire ; il n’y a que des mœurs et des manières ». Évidence de droit aussi : les mœurs étaient appréhendées comme relevant de ce qui, dans le droit romain, constituait le droit naturel et le droit des gens (aux sens que les Institutes donnaient à ces termes). Or ce caractère d’évidence se trouvait triplement mis en cause par la modernité.


La reconnaissance de la diversité et de la mutabilité des mœurs (Montaigne et Pascal en témoignent) ruinait la prétention d’en faire des repères fixes pour les sociétés humaines. La reconnaissance de l’autonomie des consciences (le libre examen) interdisait d’en faire le principe des conduites individuelles. Enfin et peut-être surtout, le légicentrisme qui accompagne l’émergence de l’État moderne faisait passer des mœurs à la loi, du social au politique, le principe légitime de définition des règles de la vie en société. Mais précisément ce qui fragilisait le statut des mœurs leur conférait une importance accrue. Les jusnaturalistes discernèrent les premiers le risque d’arbitraire et d’anomie que le principe de souveraineté de l’État représentait : c’est pour une large part à conjurer ce risque qu’ils s’emploient en définissant des règles de droit naturel (au sens moderne du terme) qui s’imposeraient aux individus comme aux sociétés en amont de leurs volontés respectives. Montesquieu, d’une toute autre manière, voit dans toute tentative de contraindre les mœurs par la loi une dérive tyrannique. L’exigence de la liberté personnelle conduisait ainsi à la fois à contester aux mœurs tout pouvoir légitime de prescriptions des conduites (chacun doit être sous la seule conduite de sa conscience et de sa volonté) et à protéger les mœurs et les coutumes d’une société contre la tyrannie que représenterait toute tentative de dicter les conduites par la loi.


Le statut du mariage est une pierre d’achoppement pour cette problématique et vérifie le système de double contrainte dont elle est porteuse. On l’a vu en évoquant le différend entre Locke et Rousseau. La manière dont Montesquieu traite du mariage est d’une autre façon intéressante. On le voit clairement hésiter (EL, XXIII et XXVI) sur la place à donner respectivement aux principes religieux, à la loi naturelle (qu’il invoque de façon très exceptionnelle) et aux lois civiles. Son comparatisme le pousse à poser un principe d’une clarté frappante (EL, XXIII, 10) : « Partout où il se trouve une place où deux personnes peuvent vivre commodément, il se fait un mariage ». Mais la conception extrêmement traditionnelle qu’il se fait des femmes ainsi que la priorité qu’il accorde aux garanties que les hommes doivent avoir concernant leur progéniture le conduisent à laisser le mariage au droit naturel (entendu à la façon des romains) comme son objet résiduel. L’exemple de Montesquieu le montre : le mariage est le point ultime de résistance que l’ancienne catégorie des mœurs oppose au processus moderne de civilisation du droit. A contrario, l’institution du mariage civil est la réponse que ce processus induit comme liberté donnée aux individus et garantie par la loi, en se mariant, d’exercer un droit subjectif sur leur patrimoine et sur leur filiation (y compris par l’adoption).


Cette mise en perspective cavalière est susceptible de nourrir quelques réflexions concernant le débat qui arrive aujourd’hui à sa conclusion. Je les esquisse brièvement. On ne sera pas étonné, pour commencer, de constater que le mariage et la famille soient les points ultimes de blocage que rencontre ce que l’on pourrait appeler le processus de civilisation des mœurs en quoi consiste la modernité. Ni que la défense d’une conception religieuse du mariage s’exprime, comme on emprunte une ligne de repli, par un appel à la nature, soit sous la forme d’un supposé invariant anthropologique, soit sous celle d’un droit naturel donné pour universel. Dans tous ces cas, c’est une seconde remarque que l’on peut faire, c’est la référence à un fondement naturellement donné de la différence sexuelle qui est opposé à la compréhension du mariage comme institution civile. En ce sens, et ce sera ma troisième observation, l’ouverture du mariage aux couples de même sexe apparaît comme le point d’aboutissement logique de l’idée même de mariage civil. Il n’est d’ailleurs pas interdit de penser que, de ce point de vue, l’appellation de « mariage pour tous » soit si mal trouvée qu’on a voulu le dire. Elle traduit assez bien, au contraire, le mouvement de neutralisation en quoi l’institution d’un mariage purement civil consiste. Cette neutralisation, ce sera l’objet de ma dernière remarque, serait bien mal comprise si on en inférait la négation d’instances extra juridiques de différenciation, qu’elles soient d’ordre biologique, affectif ou symbolique. Pour le dire simplement, ce n’est pas parce que la loi considère que tous, indépendamment des différences de sexe, de croyances ou de condition sociale, sont éligibles aux mêmes droits que ces différences sont effacées ou occultées. Ce qui vaut pour les droits civiques ou pour l’égal accès à l’emploi peut aussi valoir pour le droit du mariage et de la filiation. L’indifférence de la loi aux différences n’implique en aucune manière la négation ou l’ignorance de ces différences. Elle requiert, et c’est bien autre chose, que tous soient traités sur un pied d’égalité. On peut au contraire penser que, pour rendre effective cette égalité de droit, il puisse être tenu compte de ces différences. Il n’y a rien de contradictoire à cet égard que, dans un même mouvement, la législation fasse en sorte que l’égalité entre les hommes et les femmes soit effective dans l’accès aux responsabilité sociales et politiques et, d’un autre côté, abolisse la frontière qui rendait inaccessible le mariage à des personnes de même sexe. Pour donner à ces remarques toute leur signification, il faudrait encore montrer que les résistances suscitées par ces mutations tiennent en large partie à une confusion entre le droit et le fait et, au bout du compte, en la croyance quelque peu paranoïaque qu’il est au pouvoir du droit de se substituer au réel quand il ne lui revient, et c’est déjà beaucoup, que d’en assurer la régulation. Mais c’est là une question qui dépasse de loin l’objet de ces réflexions.


Pour conclure en parodiant un titre bien connu de la fin du XVIIIe siècle : Français, encore un effort pour civiliser le mariage !


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