1 La distinction de la réparation et de la punition, ainsi que celle de la faute et du crime, sont centrales pour le droit ; elles fondent la spécificité du droit pénal, et permettent de tracer sa frontière avec le droit civil. Alors que la responsabilité pénale nous expose aux sanctions prévues par la loi dans les cas où nous l’enfreignons, la responsabilité civile représente l’obligation pour celui qui a causé un dommage de le réparer. La responsabilité civile se préoccupe du tort infligé à la victime et la responsabilité pénale concerne le trouble à l’ordre social de l’acte pénalement illicite (le trouble consistant parfois dans la simple désobéissance). La différence qui sépare ces deux domaines serait essentielle et qualitative, et elle aurait une signification morale. Une perspective évolutionniste répandue sur l’histoire du droit [1] célèbre ainsi la sortie de l’âge et des coutumes barbares où l’on tarifait – et donc trafiquait – les peines, c’est-à-dire où l’on confondait les punitions avec des réparations ; inversement le droit français interdit que la réparation dépasse la mesure en exigeant plus que la restitution d’un équivalent de la chose endommagée, ou que le rétablissement de l’état antérieur perturbé, car on risquerait d’administrer des « peines privées ». Cela signifierait confondre réparation et punition, et retomber dans la justice arriérée et violente de la vengeance personnelle et des représailles. La volonté n’est pas également engagée dans la faute et dans le crime, et ce ne sont pas sous des rapports comparables que l’on punit ou que l’on exige réparation. La réparation règle les conflits entre particuliers tandis que la punition restaure l’ordre public et sanctionne le coupable : elle engage les relations entre les sujets juridiques et le souverain. Voilà donc deux critères de distinction entre la réparation et la punition qui se superposent et suscitent une hésitation : le premier critère est moral et semble porter sur la nature de l’acte à réparer ou à punir, sur sa gravité et son lien à la volonté de l’agent, tandis que le second n’engage que la nature des acteurs en cause, et pose la question de savoir si c’est l’État ou un particulier qui a été attaqué, blessé, lésé. Bien qu’il arrive à ceux-ci d’être invoqués ensemble pour justifier la différence entre peine et réparation, la coïncidence de ces deux critères n’a rien d’évident. Le crime est-il puni parce qu’il est grave ou parce qu’il attaque le souverain ? La réparation est-elle exigée parce que l’on estime qu’elle peut rétablir l’équilibre, et que ce qui a conduit à demander réparation n’est pas une situation excessivement grave, ou bien parce qu’elle n’engage que des particuliers ? L’enjeu est double : faut-il maintenir un noyau moral spécifique dans la définition du crime et de la punition ? Quels effets attend-on d’autre part des différentes sanctions juridiques : restaurer une situation antérieure, ou simplement une situation viable ; rappeler les sujets juridiques à leur responsabilité ; ou encore réaffirmer les prérogatives d’une puissance politique ?

2 Quand la philosophie affronte ce point juridique elle rencontre un problème de cohérence et certains auteurs, plutôt que de laisser coexister les critères dans une explication mixte, préfèrent trancher la question. L’opposition entre la vision pragmatique d’Aristote et la vision morale de Kant permettra de constater tout d’abord qu’il est difficile de fournir une vision systématique dans laquelle seuls le crime et la punition engageraient la morale alors que le domaine des réparations se situerait hors de la morale. Aristote pense en effet la justice corrective dans son ensemble sous le modèle de la compensation, il attire la pensée de la punition dans la logique de la réparation, et escamote la question de la culpabilité et de la morale, alors que Kant, donnant la prééminence à la loi, a tendance à moraliser tous les rapports juridiques. Soit rien n’est moral dans le droit, soit tout le devient. C’est qu’une distinction entre punition et réparation qui réserverait le caractère moral au domaine pénal est instable et qu’un autre critère plus important la gouverne et l’explique. Nietzsche remplace la caractérisation morale du crime par une généalogie de la moralité du crime qui fait apparaître des enjeux d’une nature toute autre que morale : le critère du rapport de l’acte à l’État ou aux particuliers apparaît alors comme le seul qui permette de rendre compte de façon cohérente de la distinction entre punition et réparation. La contamination du registre juridique par la morale serait due à une interprétation – opérée en un second temps – de la situation créée par l’apparition d’un État suffisamment fort pour imposer des règles de pacification à la société.

Aristote : maintenir les distributions justes

3 Dans l’Éthique à Nicomaque, Aristote concentre la définition de la justice non plus sur la vertu, comme l’a fait Platon, mais sur la distribution des ressources et des charges dans la cité. Il considère deux niveaux de réalisation de la justice : la justice distributive et la justice corrective. La justice corrective ne reçoit son sens que du fait de maintenir, rétablir et soutenir, bref, « corriger » au sens de rendre droite, et garder droite, la distribution juste qui lui donne sa règle. Dans ce contexte, réparation et punition sont subordonnées à la tâche première de la distribution et ce statut commun autorise Aristote à les penser d’une façon similaire : punition comme réparation n’ont pour fonction que de restaurer un équilibre perturbé.

4 La justice distributive consiste à distribuer à chacun telle partie des ressources (richesses, honneurs), et des charges (fisc, corvées) en fonction du poids qu’on accorde à sa contribution dans la cité. Cette justice dépend du critère de mérite ou de valeur retenu comme légitime dans chaque société : valeur militaire, richesse, ou simple valeur civique. L’accord social préalable sur ce critère rend légitime le partage des ressources collectives entre les particuliers.

5 Supposons ce partage effectué une fois pour toutes [2]. On considère alors que les ressources sont placées là où elles devraient l’être. La situation est juste. Tout transfert de ressource d’un particulier à un autre particulier doit se faire selon des règles correctives, qui considèrent cette fois les personnes comme égales, car il serait injuste d’appliquer deux fois le critère de pondération retenu. La justice corrective vise simplement à ce que les échanges interindividuels effectués en aval de la distribution collective le soient correctement. Or les échanges interindividuels ne sont pas toujours consentis :

6

Une seconde espèce est celle qui réalise la rectitude dans les transactions privées. Cette justice corrective comprend elle-même deux parties : les transactions privées, en effet, sont les unes volontaires et les autres involontaires : sont volontaires les actes tels qu’une vente, un achat, un prêt de consommation, une caution, un prêt à usage, un dépôt, une location (ces actes sont dits volontaires parce que le fait qui est à l’origine de ces transactions est volontaire) ; des actes involontaires, à leur tour, les uns sont clandestins tels que vol, adultère, empoisonnement, prostitution, corruption d’esclaves, assassinat par ruse, faux témoignage ; les autres sont violents, tels que voies de fait, séquestration, meurtre, vol à main armée, mutilation, diffamation, outrage.

7 La justice corrective contient donc à son tour deux branches, dont la seconde est corrective en un sens plus intuitif du terme « correctif », puisqu’elle consiste à rétablir les échanges mal faits entre particuliers. Cette sous-catégorie du correctif prescrit une même solution pour corriger ces échanges non consentis : des contre-transferts qui permettront de retrouver l’équilibre perturbé. On le conçoit bien pour le vol : une restitution est nécessaire pour que la chose revienne aux mains de son légitime propriétaire. Mais cette réparation est également suffisante et Aristote n’ajoute pas de punition à la réparation exigible. Ainsi les infractions telles que l’adultère, l’insulte, la mutilation ne sont que des perturbations de la distribution juste et la réponse à leur donner est toujours celle d’une compensation. Les crimes qui peuvent être réparés sont seulement réparés et non punis. Mais il reste des interactions qui ne sont considérées que par métaphore comme des perturbations de la distribution juste : qu’est-ce qui est perdu dans le piège ou le faux témoignage ? Ce n’est que par métaphore qu’on dira qu’on nous a pris notre liberté, notre honneur. Même dans ce cas, ce qui apparaîtrait aujourd’hui comme une punition plutôt qu’une réparation est pensé sur le modèle commun de la compensation : punir, c’est restituer, rétablir l’équilibre, c’est comme si on rendait ce qui a été pris.

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L’injuste peut donc être soit le trop, soit le trop peu, et c’est bien là ce qui se produit effectivement, puisque celui qui commet une injustice a plus que sa part du bien distribué, et celui qui la subit, moins que sa part.

9 L’égalité arithmétique jouera aussi bien dans les échanges non consentis que dans les échanges consentis et il n’y a pas lieu de stigmatiser le coupable en tant que tel :

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Peu importe, en effet, que ce soit un homme de bien qui ait dépouillé un malhonnête homme, ou un malhonnête homme un homme de bien, ou encore qu’un adultère ait été commis par un homme de bien ou par un malhonnête homme : la loi n’a égard qu’au caractère distinctif du tort causé, et traite les parties à égalité, se demandant seulement si l’une a commis, et l’autre subi, une injustice, ou si l’une a été l’auteur et l’autre la victime d’un dommage. Par conséquent cet injuste dont nous parlons qui consiste dans une inégalité, le juge s’efforce de l’égaliser. En effet, quand l’un a reçu une blessure et que l’autre est l’auteur de la blessure, ou quand l’un a commis un meurtre et que l’autre a été tué, la passion et l’action ont été divisées en parties inégales ; mais le juge, s’efforce, au moyen du châtiment, d’établir l’égalité, en enlevant le gain obtenu  [3].

11 Punir revient à réparer, ou à faire comme si on réparait et comme si un mal pouvait rééquilibrer un mal, parce que le second mal rééquilibre le « manque de mal » dont le criminel a bénéficié. Il en résulte moins d’injustice distributive globale, mais la victime reste appauvrie de cette aventure. Dès lors que la justice est d’abord une affaire de distribution, l’injustice est pensée comme mauvaise distribution, et sa sanction sera une compensation.

12 Ramenée à la logique des réparations, la punition est minorée par Aristote, et dépouillée de signification morale. On peut en prévoir les difficultés : le commentateur kantien Naucke [4] dénonce les confusions que provoque le recul du rétributivisme juridique au profit du modèle distributif. L’Allemagne fédérale traite ainsi de plus en plus les infractions pénales par des réparations civiles que le coupable paie s’il le peut et qu’à défaut l’État prend en charge ; l’auteur déplore que l’on dépénalise le vol « à l’aide du droit civil ». Par un relativisme répandu qui fait adhérer au point de vue particulier des victimes sans s’élever au-dessus de lui pour produire une définition objective et publique du crime, on pense de plus en plus l’injustice comme conflit ou comme accident. On ne tient pas compte du point de vue collectif de la société depuis lequel le vol doit pourtant être aussi reconnu comme un mal. Les rationalistes accèdent à une meilleure compréhension que les utilitaristes de la différence entre peine et réparation civile, entre injustice et accident, parce qu’ils traitent les individus comme des agents rationnels et libres : quand leur sphère de liberté est lésée, certes il faut réparer, mais si cette lésion attaque la loi elle-même, il faut aussi punir. Réparer et punir.

Kant : le primat de la responsabilité des sujets juridiques

13 Peut-on trouver donc une définition plus spécifique de la punition ? Quant à la réparation, elle ne saurait se définir indépendamment des personnes, de leur consentement au fait qu’il y a réparation. Supposons qu’une personne casse ma montre, et qu’une autre me donne juste après cet incident la même montre : je pourrais légitimement continuer de penser que celui qui l’a cassée me reste redevable. Les insuffisances de la position aristotélicienne viennent du fait que la punition, mais aussi la réparation, ne peut consister seulement en un transfert muet de particulier à particulier, et prend nécessairement sens dans une reconnaissance commune de la portée des relations juridiques et des actions.

14 Or si l’on considère les choses moins du côté de l’avoir, que du sens des actions et de la position des sujets, on est conduit comme Kant à moraliser les relations de droit et à penser à l’inverse d’Aristote, la réparation après, et en fonction de, la punition.

15 Lorsque je commets une infraction, que je transgresse la loi, le tort le plus important que je commets, affirme Kant, n’est pas envers le particulier que j’ai lésé, mais envers la loi elle-même et l’universalité dont elle est porteuse. « Celui qui vole rend incertaine la propriété de tous les autres [5] » ; quant à celui qui ment il peut arriver qu’il ne commette aucun tort particulier, mais il enfreint toujours

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[L]e principe du droit concernant tous les propos qui sont inévitables et nécessaires ([il] cause un tort formaliter, même [s’il] n’en cause aucun materialiter)  : ce qui est beaucoup plus grave que de commettre une injustice envers quelqu’un, parce que ce dernier acte ne présuppose pas automatiquement chez le sujet un principe disposant à l’injustice  [6].

17 Si le tort particulier appelle une réparation, le tort général appelle une punition. Dans ce système, la notion de punition porte l’intensité conceptuelle principale, puisque le tort général sera toujours plus grave que le tort particulier. La justice lie des sujets soumis à une loi commune et ne consiste pas seulement en arrangements particuliers. Cette loi a un sens universel. La réparation à son tour n’est plus relative à la distribution, mais à la hiérarchie des torts. Même dans le cas de la réparation, il est question de rappeler le sens du lien social, de la paix et de la sécurité communes. Il s’agit aussi de constituer un temps commun, non seulement lié au passé, mais aussi ouvert vers le présent de la vie de la victime et le futur de la vie collective à laquelle les victimes aussi bien que les fautifs et les criminels participent.

18 La prééminence de l’universel sur le particulier prend un tour juridique et moral chez Kant, et confère plus d’importance à la punition qui rappelle le sujet juridique à sa responsabilité, qu’à la réparation qui rétablit des relations empiriques altérées. Ce schéma de subordination de la réparation vis-à-vis de la punition connaît également une version politique. On l’illustrera par le propos de Hobbes, en considérant le domaine religieux, car il permet de situer avec la plus grande précision l’asymétrie entre réparation et punition au sein d’une opposition de puissances (la puissance divine et la puissance humaine) et non plus au sein d’une opposition de significations morales (universel et particulier). Le salut des hommes par le Christ révèle le caractère asymétrique du lien des fidèles à Dieu :

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Le dommage qu’un homme inflige à un autre, il peut le réparer par une restitution ou compensation, mais le péché ne peut pas être ôté par une compensation, car ce serait faire de la liberté de pécher une chose qui se vend  [7].

20 Si la signification du rachat appartient à l’étymologie du terme « rédemption », il ne faut pas croire que les hommes soient en droit de fléchir Dieu pour réclamer le pardon, il ne peut s’agir que d’un sacrifice qui n’efface ni n’annule le péché comme le fait la réparation. Les particuliers ne sauraient commercer avec Dieu, comme ils peuvent le faire entre eux, et la justice de Dieu est dispensée de façon unilatérale.

21 La mention de la position hobbésienne rappelle l’importance de la force et du pouvoir pour penser la différence entre réparation et punition. Plus particulièrement, elle permet de souligner que c’est en tant qu’égaux, égaux devant le souverain, que les hommes peuvent réparer leurs torts, mais que c’est en tant que soumis et inférieurs à celui-ci qu’ils sont punis. Or même dans l’interprétation morale kantienne, la contrainte exercée contre celui qui entrave la liberté des autres par une première contrainte est un élément essentiel au droit. Si Hobbes résout l’articulation du moral et du politique par l’affirmation artificialiste selon laquelle le souverain constitue les définitions du bien et du mal, Kant ne peut pas non plus esquiver le problème et se contenter d’une définition purement morale des rapports juridiques. C’est donc le rôle essentiel de la force détenue par le souverain qu’il faut ajouter à l’analyse des rapports entre réparation et punition. Si la politique implique des rapports de force, ne faut-il pas rappeler que l’individu peut être considéré sous deux points de vue, en tant qu’égal des autres individus, et en tant que soumis au pouvoir politique ? Ne faudrait-il pas alors proposer une autre distinction entre réparation et punition, selon laquelle la réparation concerne des acteurs qui se rapportent les uns aux autres en tant qu’égaux, égalisés ou équivalents (que ce soit par le droit chez Kant, ou par le rapport analogue qu’ils entretiennent au souverain), alors que la punition oppose toujours des êtres inégaux en puissance, le souverain et ses sujets ? Cet argument conduit à critiquer l’autonomie de la morale et à en faire la généalogie plutôt que l’analyse conceptuelle ou la genèse.

Montesquieu et Nietzsche : droit et rapports de force

22 Selon la justice des Germains décrite par Montesquieu dans L’Esprit des lois (XXX, 19-20), celui qui a commis un tort doit s’acquitter de deux choses : la réparation des victimes ou de leur famille, appelée composition et le fredum. En l’absence d’État centralisé, les groupes et clans familiaux se font justice eux-mêmes. Quand un dommage est causé, la violence ne peut cesser entre les familles tant qu’elles ne se sont pas mises d’accord sur une composition, sorte de convention réciproque entre les parties par laquelle la réparation est acceptée par tous comme permettant de passer outre le délit, l’offense, le crime. La composition est l’accord des parties sur ce qui répare la blessure, le vol ; elle a été formalisée plus tard dans ces fameux tarifs si décriés parce qu’ils font équivaloir hommes et bêtes, matériel et moral, et semblent donner un prix à tout. Ici la réparation suppose donc bien un accord, une reconnaissance. Pourquoi payer le fredum en plus ? Cette redevance au seigneur rétribue sa protection. Mais Montesquieu précise : la protection du criminel et non de la victime. Le fredum salarie le seigneur qui a forcé la famille outragée à accepter la composition, et donc à ne plus recourir à la violence. Ainsi, l’association de la composition et du fredum révèle le rôle des réparations dans la paix sociale : réparer, c’est renoncer à se venger, accepter l’équivalence avec le tort de la réparation et enfin clore l’affaire. Ce système protège la vie sociale future et non la victime. S’agit-il encore de justice ?

23 Nietzsche généralise ce soupçon en ramenant la « justice » humaine à un état extrêmement rare des relations humaines. Si l’on part de l’effectivité et de l’universalité des rapports de puissance, les situations réglées par la justice sont des exceptions. Elles n’adviennent que lorsqu’une forme minimale d’égalité règne entre les individus en présence. Une mouche ne demande pas justice à Alexandre qui la chasse de la main à cause de la disproportion des forces. En revanche, si un souverain émerge et réussit à pacifier telle société, l’ordre qu’il impose aux hommes a pour effet de les rendre quasiment égaux. Or, des individus à peu près égaux ne peuvent régler leurs conflits et rendent ceux-ci infinis : c’est seulement dans un tel cas qu’on envisage de régler leurs conflits par le système des équivalences qui a donné naissance ensuite à ce qu’on a appelé la justice. Le souverain redonne de la fluidité à leurs relations en leur permettant de surmonter leurs différends par des réparations, punitions, compensations.

24 Dans Humain trop humain (I, § 92) Nietzsche affirme ainsi :

25

Origine de la justice. La justice (l’équité) prend naissance entre hommes jouissant d’une puissance à peu près égale […]. C’est quand il n’y a pas de supériorité nettement reconnaissable, et qu’un conflit ne mènerait qu’à des pertes réciproques et sans résultat, que naît l’idée de s’entendre et de négocier sur les prétentions de chaque partie : le caractère de troc est le caractère initial de la justice. Chacun donne satisfaction à l’autre en recevant lui-même ce dont il fait plus grand cas que l’autre. On donne à chacun ce qu’il veut avoir et qui sera désormais sien, et l’on reçoit en retour ce que l’on désire. La justice est donc échange et balance une fois posée l’existence d’un rapport de forces à peu près égales : c’est ainsi qu’à l’origine la vengeance ressortit à la sphère de la justice, elle est un échange  [8].

26 Les châtiments comme les réparations fonctionnent grâce à des compensations psychologiques et symboliques : une punition n’est rien de plus que cela, de même qu’aucune réparation n’offre jamais un véritable équivalent, mais seulement quelque chose que l’on s’accorde à considérer comme tel, ou que l’on est contraint de considérer comme tel. Ni purement morales, ni réductibles à la force, ces tractations juridiques prendront peu à peu des significations morales qui ne les expliquent certainement pas mais s’y surajoutent.

27 ***

28 Aristote distingue le travail de rétablissement opéré par la justice corrective de la morale. Droit et juge se contentent de retrouver l’équilibre ; ils apaisent. Ils ne vont pas plus loin. Le moyen employé, qui est aussi le prix à payer, consiste à détacher les actes et leurs conséquences des agents, et la différence que nous tenons pour évidente entre réparations et punitions disparaît sous la catégorie commune de la compensation et sous la recherche des équivalents.

29 C’est contre de telles positions que Kant affirme le statut de relation intersubjective signifiante de la punition. Elle ne se limite pas au transfert des avoirs ou des manques, mais comporte un rapport à la loi, perturbé puis rétabli, à côté duquel la réparation devient une tâche mineure de la justice. Dans un lexique kantien réparation et punition impliquent deux régimes bien distincts : la valeur d’un côté, pour laquelle on trouve toujours un prix ou un équivalent, et la dignité de l’autre.

30 Le soupçon pourrait naître cependant que la distinction entre la moindre charge morale de l’acte de réparer d’une part, et la plus grande charge morale de la punition d’autre part ne s’expliquerait pas tant par une distinction conceptuelle entre les actes commis, que par une différence politique entre la puissance du souverain lésé d’un côté, et la médiocre importance de l’individu, mon égal, à qui j’ai causé du tort de l’autre côté. Ce que les histoires du droit appellent progrès ou civilisation ne serait qu’un progrès au sens d’augmentation de la force d’organisation sociale et juridique du souverain, capable de traduire le droit de punir dans des catégories morales, mais non un progrès « moral » dans lequel un critère moral distinct du processus historique de développement de l’État existerait et permettrait de le juger.